P2P整改手册-完整整理版
作者：肖飒
肖飒，互金法律专家，全球共享金融100人论坛首批成员，
微金融50人论坛（WF50）成员，大成律师事务所互金委员会副主任
载《P2P整改手册》受到了专业粉热捧，万分感谢。随着我们团队深度研究网贷暂行办法，与高人达士沟通（不便披露，你懂），为防止业内理解偏差，特修正和补充部分内容，不作为法律意见，请在自家律师指导下，谨慎使用。
1.整改时间限制
通过进一步了解，整改时间基本确定为：自2016年8月24日起。结束时间依据各地方监管部门具体要求进行，不超过2017年8月23日。有关人士建议，平台应当自觉整改，不得认为整改期是放纵期，挑战监管底线的行为不会被容忍。
2.余额上限可否突破？
简单来说，要想突破就是要更高的视野。具体操作是采取集团形式，下设多个板块，其中包括P2P板块，在这一板块严格按照“自然人20万；法人或其他组织100万”的限额处理；需要大额融资的借款人，可向其他板块提出申请，其他板块可以是“互联网小贷”、“互联网金融交易所”、“融资担保公司”、“私募基金”及其他传统金融持牌机构。将借款用户做区分处理，同时对出借人也做区分处理（当然要合法合规），不把所有鸡蛋同时放在一个篮子里，开展多板块协同发展，用金融牌照做金融牌照能做的事。请注意，如上每个板块需独立法人。
3.“三自原则”不是单指出借人
以往我们总是认为出借人需要“投资人教育”，其实，对于借款人和平台同样需要规制，借款人是否遵守了办法规定，履行了告知义务，也需要关注。平台方作为居间撮合人，也只有勤勉尽责才能免除责任。所以，风险自担是有前提的，那就是平台和借款人的行为合规。
4.分支机构备案必要性
办法中提及分支机构备案事宜，那么，是不是P2P平台在各地的任何分支机构都需要备案呢？不是。根据业务职能划分，催收、资产处置、尽职调查等辅助业务的分支机构，备案必要性有待进一步细化。
5.ICP许可与银行存管的关联
ICP许可问题，广受网贷行业诟病，但我们发现暂行办法的联合发文单位有ICP许可的东家：工信部，相信其会协助理顺关系，协调网贷行业取得ICP许可的概率。没有ICP许可，不得开展网贷业务，这就使得正在开展网贷业务而无许可的机构陷入尴尬，银行为了自身合规性考虑，很难批准此类企业在本行存管。虽然表面上看两者没有半毛钱关系，业务实践中往往互为条件，互相制约。
6.自融不包含“关联公司”
对比征求意见稿和暂行办法，我们发现在“自融”问题上似乎更放开了一点。第10条描述为不得“为自身或变相为自身融资”，我们深入了解了“变相”的含义，如果从扩大解释角度讲，为关联公司融资属于变相；但是上位法并未禁止企业为关联公司融资，即便是在上市公司规则中也没有禁止关联交易，只是要求披露。类比得出，自融并不包括关联公司，但是我们一定要体系化解释这一条，如果以非法目的开展关联公司融资，则属于变相自融。这里的非法目的解释空间较大，需要实际案例祭旗。
7.债权转让模式到底啥态度？
禁止办法第10条第8款规定的“实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让”，也就是债权包混搭销售被禁止，ABS产生的债权，将信托收益权（含受益权）、基金份额（含抵押）等形式的债权转让就此寿终正寝。原“X信模式”（去年底该企业已不再开展此模式），将一个大债权分份成小债权出售，不同专家的理解不同，有人认为这就是一种证券化行为，甚至有人认为属于擅自发行债券行为，我们认为办法仅禁止了期限错配，并未禁止“大拆小”，尚属可以解释的空间。但如果全部业务押宝在债权转让模式是否被强行禁止上，商业风险过大。同时，增加出借人债权流动性的，一对一债权转让不会被禁止。
8.代办抵质押手续合法还是非法？
处于催收便利和司法实践，网络上的出借人不可能千里迢迢到借款人处，集体办理抵押手续。有的办理机关也不允许超过一定人数的集体登记，这就为房贷类平台办理此类事务带来了实际困难。我们倾向于认可出借人代理人的合法身份，在授权明确的情况下，由代理人代为行使权利，出借人享受利益。
另外，关于出现纠纷后的管辖地问题，实践中也有争议，暂行办法只是监管政策的主体，后期会陆续出台配套文件配合监管机关，将互联网金融的重头戏P2P管理得更清爽，同时给予一定创新空间。相信网贷行业的明天会更好！
7.ICP许可必须拿吗？
有业内朋友向我们抱怨，网贷公司的ICP许可很难拿。那么，可不可以绕过呢？根据办法规定，网络借贷平台完成备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介服务。但是，我们还有12个月的整改期，在这一年里，网贷平台需要将ICP许可拿下，请注意不是ICP备案，实在拿不下了怎么办呢？办法的法律层级是部门规章，其权限是：谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施。（当然，我们还是支持平台尽力合规经营）
8.经营范围要改
市面上的P2P平台工商注册五花八门，营业范围也是林林总总。根据办法规定，开展网络借贷信息中介业务的机构，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，法律、法规另有规定除外。无需看除外条款，那是为办法42条规定的金融机构网贷平台留有余地的规定，一般网贷平台必须修改经营范围，增加或变更经营范围为：网络借贷信息中介。各地工商注册机关如果反应速度不快，还请诸位网贷公司统一向本地网贷协会或互联网金融协会网贷专业委员会提出申请，在完成备案基础上，批量办理，提高效率。
9.P2P服务合同要修改
根据办法规定的各方权利义务，网贷平台与出借人、借款人的“三方合同”至少要做如下修改：
（1） 网贷平台服务内容修改为：借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布、资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务。具体可根据平台自身产品线做不同调整，总体上不要超过上面的“圈”。
（2） 平台增加了一项义务：审核融资项目合法性，从办法描述看，这里的“必要审核”不同于书面审核和真正意义上的真实审核，而是介于两者之间的，我们认为其原则为P2P公司勤勉尽责地进行了审核，没有疏忽大意或故意放纵。
（3） 平台增加了一项义务：及时公告。在出现欺诈行为或者其他损害出借人利益的情形，及时公告并终止相关网络借贷活动。我们在实务中已经发现相关案例，部分平台因风控能力有限，被合作伙伴蒙骗，可能造成违约风险，以往平台为避免声誉风险隐而不发，本办法出台后，应当及时公告并向地方监管部门汇报情况。
（4） 平台增加一项义务：确保出借人充分知悉借贷风险。以往风险告知书继续使用，在三方合同中附该出借人本人的“尽职评估报告”，并在合同正文要求各方确认知悉该出借人的风险偏好。
（5） 由于平台有债权债务报送义务，在三方合同中需要借贷双方明确同意，将必要信息传输给数据统计部门。增加一条同意信息报送给相关政府部门和自律协会。
（6） 针对反洗钱和反恐怖融资，在三方合同中对出借人的资金来源应请其做出承诺，不属于洗钱罪上游犯罪的类型；对借款人的资金用途请其做出承诺，不得用于恐怖融资。不怕一万，就怕万一，你懂的。
（7） 借款人增加一项义务：借款用途需限制，不得是投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品、其他衍生品等高风险的融资。
（8） 借款人增加一项义务：提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息。
（9） 借款人如实报告义务：约定向出借人如实报告影响或可能影响出借权益的重大信息，但是这里的“报告”，我们认为不一定限于书面报告，也可采取更灵活的方式。
（10） 出借人增加一项义务：应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。出借人应当证明自己具备如上能力，提供相应证明材料。
（11） 出借人增加一项义务：出借资金为来源合法的自有资金。平台会为出借人准备相应保证书，自行签署保证出借资金为自有资金且来源合法。
（12） 定死的一条：单一融资项目募集期最长不超过20个工作日，请注意：没有中止、中断、延迟等除外条款，不可修改的最终期限为20个工作日。
（13） 合同保存期限：至少5年，建议在合同文本中注明，否则5年后销毁时容易引发纠纷诉讼。（如果5年内，公司倒闭了，合同咋办？答：我们建议自律协会接过枪。）
（14） 授权要明确：未经出借人授权，网贷平台不得以任何形式代出借人行使决策。对于授权的范围、期限、内容要清晰明确，否则极易产生纠纷。
（15） 争议条款：建议写上自律组织调解，如果到法院或仲裁庭，借贷双方的证据都在第三方平台身上，不容易取证。自律组织调解更顺畅。
10.集团内部信息可以共享吗？
关联公司之间不得未经出借人同意而随意使用其信息，包括姓名、手机号、出借金额等。这点主要针对集团类互金企业，由于集团下设多个板块，P2P作为其中之一带来很多客户，随即将客户名单转给保险团队或其他团队的做法是违规违法的。
11.设立首席信息安全官
正如飒姐一位网警朋友所言，网贷平台的信息安全隐患很多，但没有得到足够的重视。办法中多次提到信息安全问题，作为互联网企业，安全问题是第一要务。我们倡导网贷平台设立首席信息安全官制度，将借贷双方的信息安全问题提到更高的位置。
12.给关联公司融资可以吗？
根据办法规定，如果被认定为“变相”为自身融资，不可以。
13.资金池是归集谁的资金？
归集平台自身佣金是可以的，但不允许归集客户资金。当然，这与存管技术有较大关系，借贷双方账户独立，网贷平台不能发出划拨指令，而是由银行见书面材料直接办理。（发标募集期20个工作日，钱在哪里？答：客户自己在存管行开设的账户上。）
14.网贷平台的佣金有上限吗？
居间服务的佣金费用没有比例和总额限制，办法里也没有规定。各地细则仅能根据办法规定的内容进行细化，不能创设出新的限制条件，如果创设属于违法。但是，自律组织可以倡导某个区间内收费。
15.自己不做线下，外包出去可以吗？
办法规定，平台不得自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目。请注意，不得“委托、授权第三方”也就是不能外包给其他公司办理，也不能将线下团队拆成另外一个公司继续帮本公司地推。另外，关于电销问题，实务中很多由电销引发的骚扰投诉，在一些省市，此类宣传手法的合规性有瑕疵。
16.P2P更纯洁了
根据办法规定，网贷平台不得放贷，不得期限错配，不得发售和代销金融产品。放贷的问题，等《放贷人条例》正式下发后会有更准确的定义，目前为止互联网小贷是一个不错的风口。期限错配问题，是严令禁止的，容易引发诈骗类刑事风险，请特别小心。发售和代销理财产品问题，跟互联网资管平台有重合的地方，因为互联网资管尚未形成气候，很有可能被认为是P2P的一种，这就容易产生误伤，基本处理原则是：分辨清楚自己的定位，按照定位寻找法律支持。至于有网友留言咨询交易所份额、信托份额等问题，我们可以明确回答：在P2P平台不可，在其他平台也许可行。
17.债权转让模式到底死了没？
由于债权转让模式是很多互金平台产品线的基础，从上到下对此非常谨慎，本次办法中对于债权转让模式做出了限制性规定，禁止了“打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式”的债权转让。也就是说像XX计划（好坏债权混搭的资产包）就此退出历史舞台，但办法没有禁止“为增加流动性”而进行的“一对一转让”。而业内普遍使用的“X信模式”，办法未予评价，从监管思路上讲，债权转让可能会引发道德风险等问题，但从法律角度讲，着实没有触及刑法，只是在去年最高人民法院关于民间借贷的司法解释上，对于债权转让的初始合同的效力有质疑，合同本身存在法律瑕疵，多次转让可能会引发“多米诺骨牌效应”，引起一串合同效力问题。
18.不宜狭义解释第十条第九款
平台禁止行为中列明了，不得“与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理”，这一条在实务中将有效防止投资公司、线下民间借贷等幻化成网络版，防止已经积怨颇深的影子银行将风险传递到互联网上引发更大风险。当然，对于合规平台而言，第九款有例外情况，法律法规和网络借贷有关监管规定允许的除外，也就是说根据合作方的资质和性质，作为配合一方，平台是否可以兼顾此类业务要有法可依、有章可循。等待实践中出现更多创新模式，我们再一一分析。
19.宣传站将打出新高度
办法对于网贷平台的宣传做了严格限制。不得虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧视性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，看似平淡无奇的藐视，实则暗礁林立。由于平台不是借款人，所有上网信息都是借款人提供的，如果借款人提供的信息不真实、不全面、不及时都会拖累平台，这就是风控团队的作用，采取大数据或人工方法核实信息真实性和动态监控是命门。另外，对于收益前景，这是需要平台自身或委托第三方机构给出客观评价，还要求出借人充分理解并具有相应承受能力。至于“不得捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人”，这一条主要震慑平台及其合作方不要试图采取不正当竞争的方式，穿破底线，害人害己。
20.P2P能混搭股权众筹吗？
不能。
21.借款人在不合规平台借钱，好事还是坏事？
实践中，我们发现很多怪事，最盼着平台出事的不是对手，而是自家的借款人。甚至出现了借款人作为“朝阳群众”举报的事情。理由也不难理解，反正钱拿到了，平台有问题了，就不还钱呗，拖一天算一天，最好平台的人都判刑，这钱还能多用两年。监管层的眼睛也是雪亮的，办法中禁止借款人明知平台不合规还进行交易，否则责任自负。我们认为各地方监管机构制定细则时，可以对借款人的罚则列举的更为细致明确，震慑借款人不要以身试法。
22.小额分散、余额上限
为防范信贷集中风险（请注意上峰还是自觉不自觉地把P2P当类金融机构考量了），同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或者其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或者其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。上限的法律渊源，很有可能是刑法第176条非法吸收公众存款罪的入罪门槛（个人20、法人100），相关司法解释和最高检察院、公安部文件中有明确记载，不赘述。但是，我们应当看到，借款总余额和借款总额还是有很大不同，“余额”意味着可以反复多次借贷，请自行脑补“信用卡”，相当于社会给了每个自然人和企业一张信用卡，自然人是同一家P2P给20万总额，如果每家都给20万，那就不超过5家P2P；法人是同一家P2P最多给满100万，如果每家给满100万，那就不超过5家。当然，根据征信情况和借款用途等因素，每家P2P给到个人和企业的“借贷额度”不一定达到上限。
23.整改中最花钱的一项是啥？
除却隐形花费，明项花费中最多的属IT安全改造，网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求，开展信息系统定级备案和等级测试，具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度，建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全。真实世界里，起码各色黑客不定时攻击能顶得住，这就还要求人力、物力、财力。
24.合同留存和证据提供
请法务朋友们注意，合同留存时间是：自借贷合同到期起5年，并非签署之日起，所以要有足够的存储空间管理合同。国家或行政主管部门每两年会做一次全面的安全评估，电子合同保存备份工作需要细致管理。结合网贷平台被要求有争议解决途径，法务部门还将面临争议调解的工作，调解不成一方起诉时，应当及时提供电子合同和其他可以证明事实真相的材料，不应当有所偏向或隐瞒。
25.站岗资金的孳息归谁？
对于站岗资金的孳息问题，为了赢得更多“投资人”，平台按照法律规章的规定给予出借人是可以的。但是，我们要理解民事行为有一个原则，那就是“有约定从约定”，也就是说如果平台利润越来越薄，想取得这部分收益，可以与出借人商量，将这部分收益分配给平台，法律不反对。
26.定期评估数字认证机构
之前各家平台不是太重视这块内容，认为对接上数字认证机构就万事大吉了，办法给了平台一个义务，那就是协助借贷双方对第三方数字认证机构进行定期评估，确保认证安全可靠且具有独立性。角色需要转变，电子签名、电子认证机构应当勤勉尽责，定时提醒平台来评估，确保每份电子合同的法律证明效力。
27.平台经营不善倒闭后，合同找谁要？
平台倒闭，不影响借贷合同法律效力。办法中，也将借贷资金不列入清算财产。我们在实务中也遇到了这样的问题，到底证明事实真相的合同从哪里取得？由于我们看到的平台倒闭常常伴随着刑事案件的出现，目前为止合同问题都是由公安机关办案人员从平台电脑中找到并封存的，但如果只是有民事纠纷，合同如何调取确实是个难题。我们建议行业协会勇敢承担起这个责任，将倒闭或暂停业务的平台上借贷合同封存备查，更好地保护金融消费者的合法权益。
28.“智能投顾”还能继续往下玩吗？
市场上的“智能投顾”并不是都用了P2P的模式，有些公司是有证券等牌照的金融机构，有些公司是与国内外持牌机构合作，这些都不在我们办法调整范围内。不在调整范围内的企业，按照各自牌照继续经营即可。办法第25条“未经出借人授权，网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策”，相比征求意见稿做了调整，实际上承认了“概括授权”，也就是在注册协议或三方合同中载明出借人已经授权给平台做某些操作（此处应当包括向存管银行下达划拨指令等）。概况授权，不是一事一议的授权，这就简化了繁杂的手续，但金融消费者如果不认真阅读协议内容，可能造成误解，引发纠纷。建议平台在授权条款上做醒目处理。
29.出借人“适当性”如何体现？
网贷平台应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。另外，还应当对出借人进行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。这就是咱们之前一直提倡的“有门槛”，其原理是把非标产品卖给风险承受能力匹配的人。尽职评估建议制作两份，第一份是注册时进行，并附在三方合同后面当作附件；第二份是在出借决策同时，点鼠标的时候出现一个小对话框再次确认客户知悉风险，自身属于适格主体。细节可以与产品经理反复打磨。
30.个人信息不得外泄（尤其是境外）
我国对公民个人隐私的保护越来越重视，网贷平台在业务开展过程中收集到出借人和借款人的信息，应当保密。未经本人同意，不得将信息用于服务之外的目的。这里的同意，我们认为更宜“书面同意”。有“全球配置资产”业务的平台，请特别注意，网络借贷中介机构不得向境外提供境内出借人和借款人信息，切记切记。
31.资金隔离与存管
网贷平台自由资金与借贷双方的资金应当隔离管理，以往采取了第三方支付公司存管方式，如今只能由符合条件的银行作为资金存管方。具体要求详见即将出台的配套文件。特别提示，银行存管对平台合规性要求很高，建议存管与合规性问题同时洽谈，统筹处理节约时间成本。
32.纠纷解决有哪些途径？
平台与借贷双方，借贷双方之间都可能存在纠纷，解决途径有四项 ：和解、自律组织调解、仲裁、诉讼。和解往往达不成；调解需要耐心细致、反复多次；仲裁比较快：“一裁终局”；诉讼程序和实体更接近公正。
33.信息披露如何做？
办法第五章从四个角度对信披进行了要求，一是平台董监高应当忠实勤勉履行职责，保证披露信息真实准确，不得虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，这就把公司高管个人责任捆绑到了平台上，以期增加其勤勉尽责之心；二是平台官方网站全面披露借款人基本信息、融资项目信息、风险评估及结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况、经营信息、公告年度报告和监管规定；三是第三方服务机构，会计师事务所定期做审计并由平台披露，律师事务所和信息系统安全评价等第三方机构做评估；四是网贷平台定期将信息披露公告文稿和备查文件报送工商登记注册地金融监管部门，并在公司接待处备份给大众查阅。具体细节，请信批项目参照中国互金协会相关行业标准。
34.中国互金协会是虚职吗？
非也。办法第34条明确了中国互金协会下设网络借贷专业委员会，从事网络借贷行业自律管理工作。我们在司法实践中，有些尚属灰色地带的法律问题在法院审理时会参照行业标准，具体到网贷行业，一般来说是中国互金协会的标准。另外，互金协会还有教育功能、协调功能、惩戒功能等。
35.绕不开的银行存管
各种闭门研讨会上，银行存管难的问题都是大家讨论的热点。银行存管必须办吗？是。周期多长？实践中有的公司办了1年。谁都能办吗？商业银行出于自身风险考虑，往往门槛较高，入法眼者凤毛麟角。资金存管各方都是谁？借款人、出借人、网贷平台、存管机构、担保人。交易指令如何核对？采取表面一致性的形式审核责任，不承担真实性的实质审核责任。所以，出借人应当知悉银行并非为P2P公司背书。
36.四十二条是放水吗？
为突破余额上限，我们在办法中认真寻觅，终于在附则里发现一条对金融机构设立的网贷平台，设立办法另行制定。欣喜之余，我们理解金融机构抗风险能力强，尤其是银行（合法的资金池）有强有力的支撑。但是，我们寻遍高人，得到的回复是：很遗憾，金融机构的儿子也概莫能外。
37.有配套文件雨吗？
也许很快就有。除却监管机构和自律组织标准外，司法系统意见也要出手了。
